Esta nueva Ley entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en el BOE. La principal excepción a dicha regla la encontramos en relación con los artículos que regulan los órganos consultivos de supervisión y control, que entraron en vigor al día siguiente de la publicación de la LCSP en el BOE.

Al igual que las normas anteriores en materia de contratación pública, la LCSP prevé que aquellos contratos administrativos adjudicados con anterioridad a su aprobación o cuya licitación se esté tramitando al tiempo de su entrada en vigor, se regirán en cuanto a sus efectos, cumplimiento y terminación –incluida su modificación, plazo y régimen de prórrogas- por la normativa anterior.

En la presente nota destacaremos tan solo algunas de las principales novedades que introduce esta norma: su finalidad, su ámbito objetivo, el recurso especial en materia de contratación, la modificación de los contratos y el régimen de cesión o la subcontratación. Centrándonos en las distintas tipologías contractuales, daremos cuenta de la regulación del contrato de concesión de obras y de los contratos y concesión de servicios.

La prevención de la corrupción como objetivo esencial de la LCSP

El objetivo declarado de la nueva ley es lograr una mayor transparencia, una mejor relación calidad-precio de los bienes y servicios contratados y, como pilar esencial, la prevención de la corrupción, introduciendo el principio de integridad.

A tal fin, se introducen medidas claves como, por ejemplo: (i) una extensa (aunque no tan clara como sería deseable) regulación de las prohibiciones para contratar; (ii) la creación de órganos administrativos dirigidos a garantizar el cumplimiento de las obligaciones de gobernanza fijadas por las Directivas comunitarias y de combatir las irregularidades en la aplicación de la normativa sobre contratación pública; (iii) la posibilidad de que el sector público pueda llevar a cabo consultas de mercado con anterioridad a licitar un contrato administrativo; o (iv) la introducción de criterios de carácter medioambiental, social e incluso ético para la adjudicación de los contratos administrativos, así como para enjuiciar su correcto cumplimiento.

El nuevo recurso especial y cambios en el procedimiento de adjudicación

Una de las novedades más relevantes la encontramos en la regulación del recurso especial en materia de contratación. En particular, en los actos que pueden ser objeto de recurso que se amplían a las (i) las modificaciones contractuales que vulneren lo previsto en la LCSP, (ii) la formalización de encargos a medios propios cuando no se cumplan los requisitos legales, y (iii) los acuerdos de rescate de concesiones.

También la LCSP ha introducido novedades relevantes en relación con los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector public.

• En el ámbito del procedimiento abierto, se crea la figura del procedimiento abierto simplificado. Este procedimiento simplificado, muy ágil, solo resulta aplicable a aquellos contratos de obras, suministro y servicios cuando (i) su valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 de euros para los contratos de obras y 100.000 euros para los contratos de servicios y suministros y (ii) en los criterios de adjudicación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, en el caso de haberlo, no supere el 25 % del mismo (45 % en caso de que el contrato contenga prestaciones de carácter intelectual, tales como servicios de arquitectura e ingeniería).
• Se introduce un nuevo procedimiento, denominado asociación para la innovación, cuya finalidad es el desarrollo de productos, servicios u obras innovadoras y la posterior adquisición de los mismos. Para ello, el órgano de contratación habrá de determinar cuál es la necesidad de un producto, servicio u obra innovadores que no puede ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el Mercado.
• Se limita el uso del procedimiento negociado.
• Finalmente, se han reducido los umbrales de los contratos menores (40.000 euros para contratos de obras y 15.000 euros para contratos de suministros o servicios).

Novedades en la modificación, suspensión y terminación de los contratos

En cuanto a la modificación de los contratos, la LCSP distingue entre aquellos supuestos en que tal modificación se hubiera previsto en el PCAP de los que no. La novedad de la LCSP se concreta en la regulación de la modificación no prevista en el PCAP, que se limita a los siguientes supuestos: (i) cuando resulte necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales, con los límites señalados en la LCSP; (ii) cuando la modificación se derive de causas sobrevenidas e imprevisibles, no siendo posible alterar la naturaleza del contrato y con respeto a los límites determinados por la LCSP y, (iii) la modificación no puede ser sustancial (esto es, que la naturaleza del contrato sea materialmente diferente).

Si la modificación conlleva una variación del precio del contrato que –aislada o conjuntamente con otras modificaciones- excede del 20 % del precio inicial del contrato, tal modificación no puede ser impuesta al contratista. Si no se llega a un acuerdo entre las partes, nos encontramos ante una causa de terminación del contrato.

La LCSP incluye una referencia expresa a la compensación que habrá de recibir el contratista en los supuestos de suspensión del contrato, siempre y cuando los perjuicios sufridos se evidencien de manera fehaciente y que el PCAP no prevea una compensación diferente.

En cuanto a las causas de terminación de los contratos administrativos, la LCSP introduce la consistente en el impago durante la ejecución de los contratos del salario de los trabajadores o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los convenios colectivos en vigor durante la ejecución del contrato. Esta causa de terminación sólo se acordará a instancia de los representantes de los trabajadores, si bien puede ser acordada directamente por el órgano de contratación, cuando los trabajadores afectados sean trabajadores respecto de los que procediera la subrogación y los salarios adeudados supere el 5 % del precio de adjudicación del contrato.

También se prevé como causa de terminación del contrato de concesión de obra pública el desistimiento, cuestión esta a la que nos referimos posteriormente.

Nuevo procedimiento para la cesión del contrato y modificaciones para la subcontratación

Si bien la LCSP mantiene en esencia la regulación precedente en materia de cesión de los contratos administrativos, introduce una importante novedad: la regulación de la transmisión de las participaciones de la sociedad que ejecute el contrato administrativo. Se trata de una cuestión muy relevante, nunca antes incluida en las normas de contratación precedentes a la LCSP y que ha dado lugar a numerosas interpretaciones por parte del sector público, no siempre coincidentes. De acuerdo con la LCSP, cuando el PCAP prevea que se puede crear una sociedad para ejecutar el contrato, el propio PCAP habrá de establecer (i) si sus participaciones pueden o no cederse y (ii) cuándo dicha cesión ha de equipararse, por implicar un cambio de control, a una cesión del contrato a los efectos de obtener la debida autorización de la administración concedente. También se prevé que el PCAP establezca mecanismos de control para la cesión de participaciones, aun cuando no conlleven un cambio de control. Pese a la anterior novedad, la LCSP no regula los cambios de control indirecto de las participaciones de la sociedad contratista.

También el régimen de subcontratación sufre algunos cambios importantes. Destacamos a estos efectos, en primer lugar, que los trabajos o servicios definidos como críticos no pueden subcontratarse. En segundo lugar, desaparece la limitación relativa al porcentaje de las prestaciones que pueden ser subcontratadas, debiendo estarse en todo caso a lo previsto en el PCAP. Finalmente, el PCAP puede prever los casos en que los pagos pueden hacerse directamente al subcontratista. Estos pagos se harán a cuenta del contratista, no siendo la Administración responsable por cualquier retraso derivado de la aceptación de las facturas por el contratista. Asimismo, el subcontratista habilitado para recibir estos pagos directos puede ceder los derechos de cobro que se deriven de los mismos en los términos previstos en la propia LCSP.

El nuevo contrato de concesión de servicios

En cuanto a los contratos sujetos a la LCSP, ha de destacarse tanto la introducción del contrato de concesión de servicios como la supresión del contrato de colaboración público privada, que fue introducido en el año 2007.

La LCSP recoge dos tipos de contratos que, si bien pueden parecer similares, presentan importantes diferencias en cuanto a su objeto y régimen jurídico: el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios.

Tradicionalmente, la diferencia conceptual entre este tipo de contratos radicaba en que, mientras que en el contrato de gestión de servicios públicos el destinatario de tales servicios era el ciudadano, en el contrato de servicios el destinatario de las prestaciones era la propia Administración. No obstante, según la nueva regulación, en la actualidad, la diferencia entre ambos tipos de contrato radica en la asunción o no por parte del contratista del riesgo operacional del contrato.

De este modo, conforme a la LCSP, son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro.

Por otro lado, el contrato de concesión de servicios se define como aquel que tiene por objeto la gestión de un servicio, titularidad o competencia de una entidad pública, cuya contraprestación consistirá en el derecho de explotar los servicios objeto del contrato o bien en el resultado de dicha explotación junto con un precio. Si bien, bajo cualquiera de estos esquemas de retribución, el contratista ha de asumir el riesgo operacional.

Según la nueva regulación, se entiende que existe riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el concesionario vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la ejecución del contrato. La parte del riesgo transferido debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada no resulte meramente nominal o desdeñable.

En la medida en que el elemento diferenciador entre ambos contratos ha dejado de ser el destinatario del servicio, la ley incluye algunas particularidades para aquellos supuestos en los que bajo un contrato de servicios se realizan prestaciones a favor de la ciudadanía. En particular, la obligación de la Administración de determinar el alcance de las prestaciones y regular los aspectos económicos, jurídicos y administrativos del contrato, la obligación del contratista de prestar el servicio con continuidad y de garantizar el derecho de los ciudadanos a su uso, la posibilidad de intervención y secuestro del servicio por parte de la Administración, la conservación de los poderes de policía de la Administración para garantizar la buena marcha del servicio y, además, se establecen como causas de resolución el rescate, el secuestro o la intervención y la supresión del servicio por razones de interés public.

El contrato de concesión de obras

La LCSP no supone una ruptura con lo establecido en la normativa precedente. No obstante, establece una serie de novedades ciertamente relevantes, tanto para los operadores económicos, como para las propias Administraciones Públicas que han de aplicarla.

Debe recordarse que la todavía reciente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, supuso la revisión de una serie de aspectos esenciales para quienes deseen en el futuro operar o financiar proyectos licitados bajo esta modalidad contractual. Esta norma introdujo, por ejemplo, la necesidad de autorización previa ex lege para la pignoración de la indemnización a la que, en su caso, tuviese derecho el concesionario como resultado de la resolución anticipada de la concesión. La Ley 40/2015 también se encargó de intentar aclarar los efectos de dicha resolución anticipada, incluyendo referencias más precisas sobre la forma en que se debían calcular las correspondientes indemnizaciones.

Por lo que respecta a la LCSP, la novedad más evidente es el cambio de denominación de la modalidad contractual, ya que pasa a llamarse simplemente “contrato de concesión de obras”, perdiendo el inciso final “públicas”, que acompañaba a esta categoría desde la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas.

Por su relevancia práctica, podemos destacar cuatro grandes cambios que la LCSP introduce en relación con el contrato de concesión: 

• Incorpora un derecho de desistimiento a favor del concesionario cuando el contrato haya devenido “extraordinariamente oneroso”, siempre que sea consecuencia de (i) la aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente; o (ii) inversions derivadas de avances técnicos que deban ser incorporados ex lege o porque así lo exija el contrato. Esta extraordinaria onerosidad se valora por la LCSP en un incremento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5 % del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión de la concesión, tras deducir los ingresos que genere la inversión, si los hubiere. El ejercicio de este derecho implica que no habrá indemnización para ninguna de las partes. 
• Se establece expresamente que el incumplimiento de las previsiones de demanda del proyecto no dará lugar al derecho al reequilibrio económico-financiero de la concesión. 
• Si bien la posibilidad de rescatar una concesión es algo que estaba expresamente previsto en las regulaciones anteriores, la LCSP prevé que la Administración concedente deberá acreditar en el expediente que la gestión directa que promueve es más eficaz y eficiente que la concesional.
• Se establece con claridad que el concesionario asume el riesgo operacional. De acuerdo con la LCSP, se considera que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.

Asimismo, entendemos que se incorporan dos requisitos muy relevantes en relación con las actuaciones de preparación del contrato de concesión. Por un lado, la Administración concedente debe explicar en el estudio de viabilidad las ventajas que aconsejan la utilización del contrato de concesión de obras frente a otras modalidades. Además, el estudio de viabilidad debe publicarse en el correspondiente perfil del contratante. Por otro lado, se impone como contenido mínimo de los pliegos las reglas de cambio de control, así como el régimen al que se somete dicho cambio de control (artículo 250.1 de la LCSP).

Sin perjuicio de lo anterior, existen otras novedades que también merecen nuestra atención:

• Se establece que la retribución del concesionario por la utilización de las obras objeto de concesión, se denominará tarifa y tendrá la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario.
• Se exige que, cuando existan pagos por disponibilidad, los pliegos prevean la inclusión de índices de corrección automáticos por nivel de disponibilidad independientes de las posibles penalidades en que pueda incurrir el concesionario en la prestación del servicio. 
• El secuestro de la concesión pasa a denominarse “intervención o secuestro”.