Antecedentes

Durante los últimos años se ha debatido si, en un escenario concursal, los créditos derivados de un contrato de cobertura suscrito bajo un acuerdo de compensación contractual deben calificarse como créditos contra la masa o como créditos concursales. En el supuesto de que una operación de cobertura sea considerada como un acuerdo de compensación contractual a los efectos del Real Decreto 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (RDL 5/2005), (i) el precio de cancelación será clasificado como crédito contra la masa cuando el supuesto de incumplimiento haya tenido lugar después de la declaración de concurso, y (ii) el derecho de una contraparte para resolver y ejecutar una operación bajo el acuerdo de compensación contractual no se verá limitado, restringido o afectado en modo alguno por la declaración de concurso.

El origen de la discusión acerca de si resulta de aplicación a los contratos de cobertura el RDL 5/2005 deriva del argumento de que para que una compensación tenga lugar, es necesaria la existencia de más de una operación bajo un contrato marco. Sin embargo, en 2011, la Ley 7/2011 modificó el RDL 5/2005 para confirmar que el RDL 5/2005 sí resulta de aplicación en aquellos supuestos en los que existe sólo una operación financiera bajo el correspondiente acuerdo marco. En concreto, el artículo 16 fue modificado para referirse a “operación u operaciones financieras”.

A pesar de ello, una parte de la doctrina consideraba que la modificación era insuficiente en la medida en la que no se había modificado el artículo 5.1 del RDL 5/2005 de forma paralela. Este artículo establece lo siguiente:

“1. Este capítulo se aplicará a las operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él, siempre que el acuerdo prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones. El saldo neto deberá ser calculado conforme a lo establecido en el acuerdo de compensación contractual o en los acuerdos que guarden relación con este.”

En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2014, analiza una resolución de una Audiencia Provincial en la que el tribunal había declarado que el artículo 16 del RDL 5/2005 no era de aplicación cuando el acuerdo se refería a “una única operación de financiación”. El Tribunal Supremo consideró que esta interpretación era errónea. Sin embargo, en este caso, la acción se ejercitó con anterioridad a la modificación del artículo 16, por lo que la redacción original de dicho artículo 16 era aplicable y no la reforma de 2011. Así, el Tribunal Supremo no aplicó de forma directa la reforma introducida en el RDL 5/2005.

La resolución del Tribunal Supremo fue seguida por la Audiencia Provincial de Madrid (tribunal de apelación) en su sentencia de 4 de mayo de 2015. En ese caso la problemática era (nuevamente) si “la suscripción de una única operación puede ser suficiente para acogerse a la aplicación del régimen previsto en el [RDL 5/2005]”. La Audiencia Provincial de Madrid analizó los efectos de las modificaciones del RDL 5/2005 y determinó que “la vocación de la referida reforma legal es diáfana y que el papel de los órganos judiciales es atenerse al cumplimiento de la ley, no debiendo reavivarse la polémica cuando la norma ha sido modificada precisamente para tratar de zanjarla”.

En fecha 18 de mayo de 2015 la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid examinó la misma cuestión en un caso en que se había suscrito una única operación de permuta financiera de tipos de interés bajo un acuerdo de compensación contractual. La Audiencia nuevamente consideró que la modificación del RLD 5/2005 en el año 2011 había reafirmado que los acuerdos de compensación contractual son compatibles con su interpretación de la norma preexistente.

Aparentemente, la cuestión relativa a la clasificación de los contratos de cobertura como créditos contra la masa en un escenario concursal estaba camino de ser aclarada por los tribunales españoles.

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2015

El 18 de noviembre de 2015, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (estando la totalidad de los nueve magistrados de acuerdo) ha dictado una sentencia en relación a la calificación que debe aplicarse a un contrato de cobertura suscrito con un deudor que había sido declarado en concurso.

Se trataba de una única operación (esto es, bajo el acuerdo marco no se había suscrito ninguna otra operación financiera). En el procedimiento concursal, el proveedor de la cobertura solicitó que las liquidaciones bajo el contrato posteriores a la declaración de concurso se clasificaran como créditos contra la masa en virtud de (i) el RDL 5/2005 que entendía de aplicación al acuerdo y (ii) que el acuerdo incluía obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.

Postura del Pleno del Tribunal Supremo en relación con la aplicabilidad del RDL 5/2005 a contratos de cobertura

De acuerdo con la opinión del Tribunal, sólo cumplirán los requisitos exigibles por el RDL 5/2005 aquellos acuerdos marco que conllevasen la creación de una única obligación con respecto a varias operaciones que hubiesen sido suscritas bajo el ámbito de dicho acuerdo marco.

Así, el Tribunal Supremo interpreta como un requisito necesario para que un acuerdo marco cumpla las condiciones exigibles bajo el régimen especial previsto en virtud del RDL 5/2005 que, bajo el acuerdo marco correspondiente, se haya suscrito más de una operación financiera.

Como consecuencia, el Tribunal Supremo ha llegado a la conclusión de que el RDL 5/2005 no resulta ser de aplicación a los acuerdos marco en virtud de los cuales sólo se haya suscrito una operación financiera.

A efectos aclaratorios, debe tenerse en cuenta que el incidente concursal que finalmente condujo al correspondiente recurso de casación ante el Tribunal Supremo fue interpuesto en febrero de 2011. Así, y a pesar de que el Tribunal Supremo hace referencia a la modificación que fue introducida en el RLD 5/2005 en abril de 2011, no resulta del todo claro si el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta dicha modificación de abril de 2011 para adoptar su decisión. En consecuencia, no puede descartarse que el Tribunal Supremo pueda variar su postura en relación con los incidentes concursales que se hayan planteado después de abril de 2011.

Postura del Pleno del Tribunal Supremo en relación con la existencia de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en virtud del contrato de cobertura

El Tribunal Supremo también ha determinado que un contrato de cobertura no implica la existencia de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento ya que, en último término, sólo determinará la existencia de obligaciones para una de las partes. En este sentido, la opinión del Tribunal es que, a pesar de que el acuerdo pueda prever un intercambio de flujos de efectivo, esto sólo se corresponde con los mecanismos internos de liquidación del acuerdo y por tanto, no conlleva la existencia de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para las partes. De esta manera, el Alto Tribunal entiende que, al fin y al cabo, cada liquidación bajo el acuerdo contiene una obligación para una de las partes pero no para la otra.

La conclusión del Tribunal Supremo es que un contrato de cobertura no puede ser conceptuado como un acuerdo con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a los efectos de la Ley Concursal y, por tanto, todas las liquidaciones (tanto previas como posteriores a la declaración de concurso) deberán clasificarse como créditos concursales y no como créditos contra la masa.